法律碩士 - 話題

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一、法的淵源
法的淵源：又稱法律淵源，是法的外在表現形式，在不同的歷史時期或不同的歷史類型的法的淵源有所不同，而同一歷史時期或同一歷史類型的不同國家的法的淵源也不盡相同。法的淵源有歷史淵源，即指引起特定法律規范產生的過去的行為、事件和法律。換句話說法律的歷史淵源是指特定法律規范與歷史上出現過的行為、事件有什么聯系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內容或受到什么樣的影響。 理論淵源，即指特定法律規范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權的階級的普遍認同,成為特定法律規范(包括法律原則)的理 論基礎。本質淵源，即從本質上說法律來源于什么。
二、法治
法治：由統治者通過強制性的法律來治理國家，管理社會。法律由人民制定，統治者嚴格依據法律進行統治，形式上統治者只對法律負責，統治者通過對法律負責來間接對人民負責。其包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。這就是說，所謂法治，即良法與守法的結合。
法治和法制的區別：法制和法治是既有區別又有聯系的兩個概念，不容混淆。二者的主要聯系和區別在于： 1、法制是法律制度的簡稱，屬于制度的范疇，是一種實際存在的東西；而法治是法律統治的簡稱，是一種治國原則和方法，是相對于“人治”而言的，是對法制這種實際存在東西的完善和改造。 2、法制的產生和發展與所有國家直接相聯系，在任何國家都存在法制；而法治的產生和發展卻不與所有國家直接相聯系，只在民主制國家才存在法治。3、法制的基本要求是各項工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究；而法治的基本要求是嚴格依法辦事，法律在各種社會調整措施中具有至上性、權威性和強制性，不是當權者的任性。4、實行法制的主要標志，是一個國家從立法、執法、司法、守法到法律監督等方面，都有比較完備的法律和制度；而實行法治的主要標志，是一個國家的任何機關、團體和個人，包括國家最高領導人在內，都嚴格遵守法律和依法辦事。二者的聯系在于：法制是法治的基礎和前提條件，要實行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點和歸宿，法制的發展前途必然是最終實現法治。
三、正義
正義是隨著時代的變化而變化的，沒有永恒的正義。亞里士多德將正義分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義就是對不同的人給予不同的對待，對于相同的人給予相同的對待，根據人的功績、出身等的不同來分配財富、榮譽。矯正的正義，是指不管什么人，只要損害了別人的財產、權利，都要給予同等的補償，適用等價交換原則，是一種補償性的公平或曰事后公平。正義包括實質正義和形式正義、程序正義和實體正義。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義，則非所問。實質正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現正義。按照現代法律思想，強調形式正義與實質正義的統一，形式正義只是手段，而實質正義才是目的，形式正義須服從于實質正義，并最終保障實質正義的實現。實體正義是指立法在確定人們實體權利義務時所要遵循的價值標準，如平等、公平地對社會資源進行權威分配。程序正義則是指法律適用方面的正義，其有二層含義：一是立法者應制定出符合當時社會正義觀念所要求的程序法；二是執法者嚴格按照公正的程序法的要求以適用法律。換言之，人們嚴格按照程序法的規定行事，而人們所遵從的程序法本身是制定得很好的法律。就程序正義和實體正義二者的關系來講，程序正義以實體正義為前提，并為實體正義服務，程序正義的目的是要追求實體正義、實現實體正義。實體正義同樣離不開程序正義，如果拋開程序正義去談實體正義，則只能是空談，實體正義將無從實現。程序正義本質上是一種訴訟過程的正義，它體現了法律適用的“過程價值”，實體正義是一個客觀結果的正義，它體現了法律適用的“結果價值”。
四、法的作用
法的作用，是指法作為一種特殊的社會規范對人們行為和社會生活所產生的影響和結果。法的作用實質是國家意志和國家權力運行的表現。法的作用分為法的規范作用和法的社會作用。
法的規范作用包括指引、評價、教育、預測和強制五種作用。指引作用是指對本人行為的指引，可分為個別指引（或稱個別調整）和規范性指引（或稱規范性調整）、確定的指引和有選擇的指引。評價作用作為一種社會規范，法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的評價作用。這里講的評價作用的對象是指他人的行為。教育作用作為一種社會規范，法律還具有某種教育作用。這種作用的對象是一般人的行為。預測作用法律的預測作用，或者說，法律有可預測性的特征，即依靠作為社會規范的法律，人們可以預先估計到他們相互之間將如何行為。預測作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關的行為。強制作用法的另一個規范作用在于制裁、懲罰違法犯罪行為。這種規范作用的對象是違法者的行為。
法的社會作用包括維護社會秩序和和平、推進社會變遷、保障社會整合、控制和解決社會糾紛和爭端、促進社會價值目標的實現。
五、法律實效、法的實施、法的實現
法律實效：是指人們實際上按照法律規定的行為模式去行為，法律被人們實際遵行、執行或適用。
法的實施：法律實施,也叫法的實施,是指法在社會生活中被人們實際施行,包括執法、司法、守法和法律監督。法是一種行為規范，法在被制定出來后，付諸實施之前，只是一種書本上的法律，處在應然狀態；法律的實施，就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應然狀態到實然狀態。
法律實施是實現法的作用與目的的條件。法律實施與法的制定相對。法律本身反映了統治者或立法者通過法律調整社會關系的愿望與方法，反映了立法者的價值追求。法律實施是實現立法者目的、實現法律的作用的前提，是實現法的價值的必由之路，正如有的學者指出的，法律的生命在于它的實行。
法的實現：是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，實現法律規范所設定的權利和義務，達到合目的性的結果。法的實現的意義在于：第一，達至法律規范預設的結果；第二，建立符合立法目的的法律秩序。法的實現大體經過以下幾個階段：法律規范——法律事實——法律關系——權利義務的實現。影響法的實現法的實現的因素有內部和外部之分，內部因素指的是法律規范自身的因素包括：法律規范是否符合客觀規律；法律的目的是否明確、合理；法律是否具有可操作性；司法和執法主體的因素等；外部因素包括經濟、政治、文化和科學技術因素等。
六、自由
自由，對于人而言，是指：屬于個人的一切不被任何人占有和控制。用反義詞來描述是最恰當的：自由就是被奴役的反面。自由并不意味著自己想做什么就可以做什么。同時自由也約束著人的行為。但自由卻意味著可以不讓別人對自己做“自己不想遭受的”事情，甚至那是正確的事情。作為一個法律概念自由是指公民在法律規定的范圍內，其自己的意志活動有不受限制的權利。如言論自由，集會結社自由之類均屬之。自由是法的價值位階中最高目標，從價值上講，法律是自由保障。就是法的本質來說，它以“自由”為最高（神圣）的價值目標。但是，為了協調、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾，有時法律又必須對自由作出限制，只要這種限制是正當的，那法律就是依然具有自由意蘊，是真正意義上的法律。作為法的價值的一種，自由與秩序、正義共同構成了衡量法律善惡的標準。如果一部法律本質上違背了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的惡法。在這種情況下，在自然法學派看來-----惡法非法；而在法實證主義看來，惡法亦法。所以，從實證角度看，未必一切法律都是自由的法律。
七、法的價值
法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關于法的絕對超越指向。法的價值主體是人。法的價值主體是具有社會性的個人、群體、人的總體的統一。“法的價值客體是法。法的價值以法與人之間的客體與主體的關系為客觀基礎。法的價值都是以客體與主體之間關系作為存在依據的。法的價值有自由、正義、秩序、效率等，自由是法的最高價值，自由是法的目的，法確定自由的范圍，對自由進行限制。正義是法的基本價值之一，是衡量法善惡的標準；秩序也是法的最基本的價值之一。法的秩序價值和其他價值之間，前者是后者的前提和基礎，后者是前者的目的和發展。效率的價值目標可以成為正義的價值目標的補充。法的各種價值之間有時會發生矛盾，從而導致價值之間的相互抵牾。法律價值的沖突表明了社會生活的復雜性。人們通過法律進行社會關系的調整，并不意味著所有情況下法律價值都是同樣的，在優先法律價值方面實際上是存在差異的。處理法的價值沖突的主要原則：
（1）價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發生沖突時，在先的價值優于在后的價值。就法的基本價值而言，主要是以上所說的自由、正義與秩序，其他則屬于基本價值以外的一般價值(如：效率、利益等)。但即使基本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現為實現自由、正義的社會狀態，必須受自由、正義標準的約束。因而，在以上價值之間發生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應優先適用。
（2）個案平衡原則。這是指處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。就個案平衡原則來說，公共利益并不一定高于個人利益，而是結合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。（3）比例原則。價值沖突中的“比例原則”，是指“為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。即在因某種價值犧牲另外一種價值時，應將損害的程度降至最低。

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