法律碩士 - 話題

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經濟往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實踐與犯罪現實情況出現脫節。立法機關精心設計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規范預防性、警示性、實用性效果，立法成本的高度投入并未經由刑事司法實現“基礎性的刑法規范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設置符合罪刑法定原則的認定標準。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應當賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現為：（1）在單位領導決策后，由業務部門的直接負責人負責、業務員具體執行回扣給付的指令;（2）單位內部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規定或約定了銷售產品的扣率;（3）單位法定代表人、總經理、部門主管在授權范圍內，未經集體討論，單獨進行的、滿足單位不正當利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點強調的是，司法機關應當充分利用行賄犯罪查詢系統，以此為基礎建構單位行賄間接故意判斷規則。根據高檢院下發的《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認定構成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機關在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關單位查詢;少數操作較為成熟的檢察機關，也只是向有關招標單位發出檢察建議，建議取消行賄單位的投標資格或者扣減信用分。我們認為，檢察機關應當完善與行賄犯罪檔案相關的工作機制，不僅需要及時將已經查證屬于的經營單位職工行賄的相關信息納入系統，而且應當將之明確告知行賄人所在經營單位，督促該單位強化財務制度和業務管理，有效杜絕行賄行為的發生。如果經營單位在檢察機關告知后仍然多次發生經營單位職工行賄案件的，就應當認定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構成單位行賄罪是不以“為謀取不正當利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關費”且經檢察機關告知后并未整頓的事實，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監督管理責任，單位成員職務行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領導在業務活動中從事代表行為，單位成員從事職務行為，然后通過內部管理機制整合為單位行為，應當由單位承擔不再具備刑法獨立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責任。因此，“告知行賄事實—仍舊繼續行賄—間接故意成立”的司法判斷規則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。



二、單位行賄行為的組織與執行

單位行賄實行行為的客觀表征與自然人行賄實行行為如出一轍，因此，司法機關無法從客觀方法直接求證單位行賄與自然人行賄的界限要點。但是，單位行賄組織與實施的程序性特征能夠成為輔助性證據，側面分析印證是否存在單位行賄的事實。單位行賄行為通常按照單位設定的回扣、手續費給付規則，步步為營，環環相扣。單位行賄行為通常不是由一人完成，而是需要單位內部的幾個人、甚至單位內部人員與單位外部人員共同完成。這便要求單位管理人員和工作人員相互配合、“照章辦事”。一旦在支付賄賂過程中發生數額、對象、渠道的變化，一線操作人員將層層反饋，以便單位及其管理層能夠及時權衡不正當利益與賄賂犯罪的行為風險、刑罰成本，順利拋出“應急方案”。較之單位行賄而言，自然人行賄具有較大的隨機性、任意性，犯罪環節轉換粗糙、人員配置簡單，缺少領導與分工。行為人根據交易對方的具體情況靈活調整引誘受賄與給付利益的有效方法。

單位行賄的程序性決定了實施部分犯罪行為的非核心單位成員無需因為單位犯罪的雙罰制而承擔直接責任人員的刑事責任——這主要是由于該單位成員僅僅完成了一般性的、階段性的分配工作，在整個行賄流程中處于不具刑法實質判斷價值的邊緣環節。單位中的自然人對于是否實施、如何實施行賄犯罪行為一般沒有選擇與放棄的權利，這均視先前的崗位設置與部門主管的安排而定。在客觀上實際參與單位行賄犯罪的行為人必然大于被追究刑事責任的犯罪人。例如，單位出納雖然直接將現金或是支票從單位劃出、打入賄賂相對方處，但其可能并不了解該支出行為在整個賄賂程序中的犯罪性意義，不能將之認定為行賄人;經理助理在附回扣銷售中認識到了行賄犯罪的性質，并且提出異議或者明確表示不愿參與，卻因服從領導關系、崗位關系不得不繼續參加，在整個程序中保持消極態度、處于消極地位的，一般不應認定為犯罪。而單位核心成員屬于單位行賄程序中的決策者、指揮者、直接實施者，或具體設定行賄計劃，或與受賄人反復接洽，或想方設法變換形式給付財物，抑或構思不正當利益藍圖——上述每一個重要環節都可以被填充到刑法預先設置的構成要件中進行規范評價。不同位階的單位核心成員基于單位行賄犯罪行為的程序性表征出相應的行為特質。以董事會、董事、總經理等決策層成員的單位行賄犯罪行為表現為同意、默認或放任;部門經理、業務主管、項目負責人等管理層成員的行為表現為策劃、指揮、評價、臨時應變決策;辦事員、業務員等執行層成員的行為表現為直接實施、操作或參與。



三、單位行賄利益的歸屬與辨別

刑法條文并沒有明確將利益歸屬作為單位犯罪的法律特征。司法解釋亦僅在有限層面肯定了利益歸屬要件的遴別意義——1999年6月18日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第3條規定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。但是，刑法理論一直將其視為單位犯罪與自然人犯罪的關鍵界限，認為單位犯罪必須為本單位謀取利益。我們認為：利益歸屬于單位未必是所有單位犯罪的核心要件，但卻是單位行賄犯罪至為關鍵的決定性要件;利益歸屬要件在廓清單位行賄與自然人行賄界限的語境下起到了實質性作用。

“為謀取不正當利益”是行賄犯罪的法定構成要件。為個人謀取不正當利益構成行賄罪;為單位謀取不正當利益構成單位行賄罪。刑法第393條又強調：因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。這說明完成行賄后取得的不正當利益等各種形式的好處能夠帶來進一步的違法所得，歸單位所有的，是單位行賄，歸個人所有的，是自然人行賄。

傳統單位犯罪理論在分析“利益歸屬于單位”時淺嘗輒止，因此必須深入探究單位行賄犯罪中的復雜因素：單位作為獨立的市場主體從事商業活動，其經營所得歸屬于整個單位，并且應當按照相關法律法規繳納企業所得稅。例如，公司法規定應當在稅后利潤中提取一定數量的法定公積金、任意公積金。公司利益的增長還直接決定著員工的勞動收益、福利待遇。我們不能將單位成員的工作收益與單位整體利益混同;我們也必須承認私營單位的經營活動完全以股東、合伙人的利益最大化為導向，其剩余利益完全歸屬于個人。所以，單位獲取的初始利益屬于單位，具有整體性;剩余利益屬于股東、合伙人、其他成員，具有個體性。行賄犯罪通過賄賂取得不正當利益，經過運作取得違法所得，最后違法所得轉化為單位成員的報酬。在行賄案件事發后，單位成員們往往已經通過工資、獎金、福利、提成等分配方式獲得了行賄后的違法所得。司法機關不能就此認定屬于個人“為謀取不正當利益”、“違法所得歸個人所有”，構成自然人行賄。該項財產固然違法，但本質上屬于單位剩余利益，來源于單位行賄犯罪行為產生的單位商業利益與交易機會，間接派生于單位整體利益。

在明確了單位行賄整體利益的性質后，還必須重視量化分析單位利益。在部分涉及單位行賄與自然人行賄界限的疑難案例中，單位利益與自然人利益呈交織狀態，單位從行賄中獲取了利益，自然人亦從行賄中得利。應當正確認定單位在賄賂過程中的實際地位及經濟利益歸屬的相對數量，防止行賄單位借口其工作人員謀取個人獎勵而行賄，由此模糊單位行賄的實質。單位成員大肆行賄不僅為個人謀取了高額提成收益，而且對單位產品銷路暢通起著決定性作用。單位在為銷售員設置折扣最高權限之前已經對定價進行了核算，在成本價格之上附加單位利潤形成獲利價格，在獲利價格之上再附加銷售提成與賄賂成本形成銷售價格。銷售量與單位收益呈正比，單位因銷售員的回扣行為獲取了高額銷售利潤，并且，該部分利潤相對于銷售代表、項目經理等直接給付賄賂者而言屬于“大頭”。故行賄大部分利益歸屬于單位的，應當認定為單位行賄。

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