2017法律碩士考研：法的繼承與法的移植

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2017法律碩士考研復習已經開啟，下面整理總結法理學基礎知識點，幫助大家更好的復習！

(一)法的繼承的含義與根椐

法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，法就是在繼承中發展的。法作為文化現象，其發展表現為文化積累過程，其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性，社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方面：

(1)社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性。人類社會的經濟發展具有連續性，歷史的每一階段都遇到有一定的物質結果、一定數量的生產力總和，人和自然以及人與人之間在歷史上形成的關系，都遇到前一代傳給后一代的大量的生產力、資金和環境，盡管一方面這些生產力、資金和環境為新的一代所改變，但另一方面，它們預先規定新一代的生活條件，使它得到一定的發展和具有特殊的性質。經濟基礎決定上層建筑，因此作為上層建筑組成部分的法也必然前后相繼。

(2)法的相對獨立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性。法不但受一定的經濟基礎的制約，而且對經濟基礎具有反作用，經濟基礎改變了，法律制度和法律觀念不會全部消失，新興的階級會在不同程度上加以利用。法的發展有其自己相對獨立的發展道路。法的相對獨立性決定了法律發展過程的延續性和繼承性。法的相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現。社會意識的相對獨立性是指社會意識在反映社會存在的同時，還具有自身的能動性和獨特的發展規律，這種獨特的發展規律就在于每一歷史時期的社會意識及其形式，都同它以前的成果有著繼承關系。

(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。在法的歷史發展過程中，各個不同的法所形成的法律形式、術語、概念、典籍、著作等就成為人類共同的文化成果，并作為文化遺產一代一代相傳下來。

(4)法的發展的歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》。

(二)法的移植

法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性，即受同～規律的支配，互不排斥，可互相吸納為前提。

法的移植有其必然性和必要性：

(1)社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。

(2)市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場經濟要求沖破一切地域的限制，使國內市場與國際市場接軌，把國內市場變成國際市場的一部分，從而達到生產、貿易、物資、技術國際化。一個國家能否成為國際統一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環境，因而就要求借鑒和引進別國的法律，特別是世界各國通行的法律原則和規范。

(3)法治現代化既是社會現代化的基本內容，也是社會現代化的動力，而法的移植是法治現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。

(4)法的移植是對外開放的應有內容。

法的移植有以下幾種類型：

第一，經濟、文化和政治處于相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以致融合和趨同;

第二，落后國家或發展中國家直接采納先進國家或發達國家的法律;

第三，區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。法的移植是一項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統性，同時法的移植要有適當的超前性。