2011法律碩士刑法復習輔導：取保候審的程序

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1.取保候審的決定。

根據法律規定，公、檢、法機關都有權采用取保候審。在程序上又分為：一是公、檢、法機關根據案件具體情況，直接主動地采用取保候審;二是根據偵查階段犯罪嫌疑人所聘任的律師的申請或者根據犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申請，決定取保候審。可見，取保候審的決定權在公、檢、法機關。決定取保候審后，由辦案人員填寫取保候審決定書和取保候審通知書，經部門負責人審核，由領導簽發。再由承辦人員向犯罪嫌疑人、被告人及保證人宣讀取保候審決定書，告知其各自應當遵守的規定及承擔的義務，違反規定和義務所應承擔的法律后果等，并要求其出具保證書并簽名或者蓋章。

2.取保候審的執行。

取保候審由公安機關執行，根據公安部《規定》第87條、第88條的規定，公安機關決定取保候審的，應當及時通知犯罪嫌疑人居住地派出所執行。人民法院、人民檢察院決定取保候審的，應當區別情形辦理：負責執行的縣級公安機關接到有關材料后，對采取保證人擔保的，及時指定犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所執行;對采取保證金保證的，及時通知被取保候審人交納保證金，并指定其居住地的派出所執行。具體執行的派出所應當履行下列職責：監督、考察犯罪嫌疑人、被告人遵守有關規定;監督保證人履行保證義務;被取保候審人違反應遵守的規定及保證人未履行保證義務的，及時告知決定機關。在取保候審執行過程中，如果被取保候審人違反有關規定，應當根據情況處理，即沒收保證金的部分或全部，并區別情形，責令具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或變更強制措施。對沒收保證金的，經審核后，報縣級以上公安機關批準，并簽發《沒收保證金決定書》;沒收保證金的決定，應在7日內向被取保候審人宣讀，責令其在《沒收保證金決定書》上簽名（蓋章）或按指印;被取保人逃跑的，向其家屬、法定代理人等宣布并要求其簽名或蓋章。對拒絕簽名蓋章的，在沒收決定書上注明。對沒收保證金的決定，被取保候審人可以在5日內要求復議，要求上級公安機關復核。經過規定期限后，公安機關應及時通知指定的銀行沒收保證金，按規定上繳國庫。保證人違反有關規定的，由縣級以上公安機關決定對保證人罰款。如果是人民檢察院、人民法院決定取保候審的，要將沒收保證金、罰款的決定及執行情況及時通知原決定機關。如果被取保候審人在取保候審期間沒有違反有關規定，在解除取保候審的同時，應將保證金退還，并要求被取保候審人在《退還保證金決定書》上簽字或蓋章。

3.取保候審的特別程序。

根據《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第30條第2款、第3款的規定，對縣級以上各級人民代表取保候審的，應當經人大代表所在的人民代表大會主席團或者其常務委員會許可;對鄉、民族鄉、鎮人民代表大會代表取保候審的，執行機關應當立即向該人大代表所在的該級人民代表大會報告。

4.取保候審的期限。

根據《刑事訴訟法》第58條的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。

5.取保候審的解除、撤銷及變更。

根據《刑事訴訟法》第58條的規定，解除取保候審的原因有：一是發現對被取保候審的人不應追究刑事責任。屬于這種情形的是已經查明無罪或符合《刑事訴訟法》第15條規定的6種法定情形。二是取保候審期限屆滿。即對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。如果期限屆滿，應當解除取保候審�！缎淌略V訟法》第75條還規定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護人對取保候審超過法定期限的，有權要求解除取保候審。最高人民檢察院《規則》第62條規定，對超過法定期限要求解除取保候審的，應當在7日內審查決定。對經審查未超過法定期限的，應書面答復申請人。根據《刑事訴訟法》第73條的規定，人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審不當的，應當及時撤銷或者變更。這里的“不當”包括不該采取強制措施和應當采取強制措施，但不應采取取保候審。對前者應當撤銷取保候審;對后者則應當變更為其他更為嚴厲的強制措施。變更取保候審，是指因法定原因將取保候審改變為其他強制措施。根據《刑事訴訟法》第50條、第58條第2款、第73條、第75條的規定，變更取保候審包括：一是被取保候審人違反了第56條第1款的規定;二是采取取保候審不當，不能保證訴訟的順利進行。根據有關司法解釋的規定，將取保候審變更為逮捕的條件是：（1）被取保候審人企圖自殺、逃跑，逃避偵查、審查起訴的;（2）被取保候審人實施毀滅、偽造證據或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的;（3）被取保候審人未經批準、擅自離開所居住的市、縣，造成嚴重后果，或者兩次未經批準，擅自離開所居住的市、縣的;（4）被取保候審人經傳訊不到案，造成嚴重后果或者經兩次傳訊不到案的;（5）在取保候審期間故意實施新的犯罪行為;（6）應當逮捕但因患有嚴重疾病或正在懷孕、哺乳自己的嬰兒而未逮捕，疾病痊愈或者哺乳期已滿的。

公安機關、人民檢察院和人民法院決定解除、撤銷取保候審的，應當制作解除、撤銷取保候審決定書。決定書應送達被取保候審人，通知執行機關，退還保證金。有保證人的，還應通知保證人。公、檢、法機關決定變更取保候審的，應制作變更取保候審決定書，寫明變更理由及變更后的強制措施，原取保候審自然失去效力。變更決定應通知保證人、執行機關。

監視居住的概念與適用條件

監視居住是指公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人不得擅自離開住處或指定居所，并對其行動自由加以監視的強制方法。其特點是比取保候審更嚴厲地限制被監視居住人的人身自由。

根據刑事訴訟法的規定，監視居住的適用對象、范圍與取保候審相同。對符合法定條件的犯罪嫌疑人、被告人，公、檢、法機關既可以取保候審，也可以監視居住，具體由公、檢、法機關根據案件情況決定，但不得對同一個人同時適用。

被監視居住人應遵守的規定

《刑事訴訟法》第57規定，被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（1）未經執行機關批準不得離開住處，沒有固定住處的，未經批準不得離開被指定的居所，所謂固定住處，是指犯罪嫌疑人、被告人在辦案機關所在的市、縣內生活的合法住處。所謂指定的居所是指辦案機關在其所在的市、縣內給被監視居住人指定的生活居所。如果被監視居住人有正當理由要求離開住處或指定的居所，須經過公安機關批準。人民法院、人民檢察院決定監視居住的，公安機關在作出批準決定前，應當征得決定機關同意。（2）未經執行機關批準不得會見他人。這里的他人是指與被監視居住人共同居住的家庭成員和聘請的律師以外的人。被監視居住人如果要會見他人，必須經過執行機關批準方能會見。（3）在傳訊的時候及時到案。被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人在被公、檢、法機關傳訊時，必須及時到案，接受訊問，以保證其目的的實現。（4） 不得以任何形式干擾證人作證。（5）不得毀滅、偽造證據或者串供。

被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人在監視居住期間，違反上述規定，情節嚴重的，予以逮捕。根據公安部《規定》第四條的規定，情節嚴重是指具有下列情形之一：（1）在監視居住期間逃跑的;（2）以暴力、威脅方法干擾證人作證的; （3）毀滅、偽造證據或者串供的;（4）在監視居住期間又進行犯罪活動的;（5）實施其他嚴重違反《刑事訴訟法》第57條規定的行為，情節嚴重的。

監視居住的程序

1.監視居住的決定與交付執行。

根據《刑事訴訟法》第50條的規定，公安機關、人民檢察院和人民法院都有權決定對犯罪嫌疑人、被告人采取監視居住措施。具體操作程序為：承辦案件的司法工作人員提出意見，報部門負責人審核，經領導批準后，制作監視居住決定書，監視居住決定書應寫明犯罪嫌疑人、被告人的姓名、住址等身份狀況，被監視居住人應遵守的事項和違反規定的法律后果，執行機關的名稱等內容，并向被監視居住人宣布。人民檢察院、人民法院決定取保候審的，還應當將監視居住決定書和監視居住通知書送達執行機關。

2.監視居住的執行與期限。

根據《刑事訴訟法》第51條第2款規定，監視居住由公安機關執行。如果發現有違反應遵守的規定的，應及時報告監視居住決定機關，以便考慮是否變更強制措施。

監視居住與取保候審相比較，雖然其適用的范圍和條件相同，但監視居住的嚴厲程度比取保候審更強一些。在司法實踐中不能因此而將被監視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專門的監視居住場所，對被監視居住人實施變相羈押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他的工作場所執行監視居住，也不得在監視居住期間將該犯罪嫌疑人、被告人置于房間內派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，非法剝奪其人身自由。

根據《刑事訴訟法》第58條的規定，公檢法三機關采取監視居住的期限最長不得超過6個月。此外對各級人大代表實施監視居住時與取保候審的要求相同，也要注意遵守有關規定。

監視居住也有其解除、撤銷和變更的情形，其原因與取保候審相同，監視居住通常變更為逮捕。對監視居住解除、撤銷和變更時，也要制作有關文書，向有關個人和單位宣布和送達。