2017考研民法總論：預約與本約

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1.概念

(1)預約。指約定將來訂立一定合同的合同。預約以訂立本約為合同義務。預約合同的雙方當事人均負擔訂立本約義務的，稱為雙務預約;僅預約合同的一方當事人負擔訂立本約義務的，稱為單務預約。

預約的目的在于訂立本約，當事人之所以不直接訂立本約，原因往往在于訂立本約的條件未臻成熟，先訂立預約，使一方或雙方受到束縛，以確保本約的訂立。例如：甲、乙、丙擬合伙經營餐飲業，因需再邀請他人加入，故暫時不宜訂立合伙協議，為確保甲、乙、丙三人將來一定參與合伙經營，于是三人先簽訂訂立合伙協議的預約。

預約是一個不折不扣的合同，只不過其給付內容為訂立本約。因此：第一，預約不同于附生效條件的合同;第二，“初步協議”、“意向書”等文件如果不具備當事人訂立本約的合意，則不屬于預約。

(2)本約。又稱本合同，指為通過履行預約而訂立的合同。

2.分類的意義

區分預約與本約的目的在于，明確二者具有不同的訂約目的和法律效力。預約合同的目的和效力是將來按照合同約定的條件訂立本合同，不發生實體權利義務;而本約的目的和效力則是確定當事人之間的實體權利義務。

《合同法》

第一百二十四條本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。

第一百九十一條贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。

贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。

第三百七十四條保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

第四百零六條有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。