2017考研民法總論：民法的基本原則

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一、民法基本原則的含義

1、含義

民法的基本原則，是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷準(zhǔn)則。

2、意義——效力貫穿民法始終、統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用、指導(dǎo)思想

(1)民法的基本原則是民事立法的準(zhǔn)則。

(2)民法的基本原則是民事主體進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。

(3)民法的基本原則是法院解釋法律、補(bǔ)充法律漏洞的基本依據(jù)。

(4)民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)。

二、民法的各項(xiàng)基本原則

1、平等原則

(1)平等原則，也稱為法律地位平等原則。

《民法通則》第3條規(guī)定，當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。

平等原則是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。

(2)地位：平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn)，是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項(xiàng)原則。

(3)平等原則主要體現(xiàn)在：

A.主體條件平等。

即公民、法人取得民事主體資格的條件平等。

B.主體地位平等。

所有公民享有平等的民事權(quán)利能力，任何人沒有特權(quán)。而且不論什么身份，在從事民事活動時(shí)地位平等。

C.法律保護(hù)平等。即法律適用平等。

從抽象平等到具體、特定平等轉(zhuǎn)變趨勢。

平等是指法律地位平等，并非現(xiàn)實(shí)的平等。因此實(shí)質(zhì)上只是競賽機(jī)會的平等，而非競賽結(jié)果的平等。

(4)平等原則還可以延伸出：“平等者之間無管轄”。故有：

A.非經(jīng)他方同意不得為他方設(shè)定權(quán)利、義務(wù)。

B.對內(nèi)的權(quán)利限制不對抗不知情(善意)的第三人。

2、自愿原則

(1)概念

自愿原則，在傳統(tǒng)民法理論中多稱意思自治原則。所謂自愿原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。

(2)其基本理念是保障和鼓勵人們依照自己的意志參與市場交易，強(qiáng)調(diào)在經(jīng)濟(jì)行為中尊重當(dāng)事人的自由選擇，讓當(dāng)事人按照自己的意愿形成合理的預(yù)期。意思自治不僅反映在債法中，而且反映在物權(quán)法(處分自由)繼承法、親屬法中(遺囑自由等)，當(dāng)然最主要、最集中地反映在債法，尤其是合同法中。

(3)內(nèi)容

A.自己行為，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內(nèi)容、行為方式等;

B.自己責(zé)任，即民事主體要對自己參與民事活動所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

(4)自愿原則的延伸：主體可以從事自甘冒險(xiǎn)活動，但受公序良俗的限制;法律承認(rèn)習(xí)慣的效力時(shí)，受習(xí)慣的制約;約定必守。

(5)當(dāng)然，意思自治從來都不是絕對的、無限制的自由，即使是最看重意思自治原則的合同法，也可以看到有許多例外：

A.對于合同的內(nèi)容，設(shè)一定法律上的限制，以縮小當(dāng)事人自由約定的范圍。即任意法規(guī)強(qiáng)行化。例如《合同法》第167條對于分期付款買賣中出賣人合同解除權(quán)的限制。

B.已成立的合同的內(nèi)容，可以依法律原則的要求而變更。如《合同法》第54條關(guān)于可變更、可撤銷合同的規(guī)定。

C.對于格式條款的限制�！逗贤�法》第39條、第40條要求格式條款在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)符合法律的特別規(guī)定。

D.合同的強(qiáng)制訂立。這是私法公法化的一個(gè)重要體現(xiàn)。例如，在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運(yùn)輸、醫(yī)療等領(lǐng)域存在的強(qiáng)制承諾義務(wù)，在保險(xiǎn)、運(yùn)輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的格式合同，都是對合同自由的限制。

3、公平原則

(1)概念

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。

(2)特征

A.公平原則是一條法律適用的原則，即當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來變動當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù);

B.公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則作出合理的判決。

(3)不適用公平原則的情況：

A.執(zhí)行政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)的交易;

B.射幸交易行為：如賭石等行為;

C.無償?shù)拿袷滦袨�，如贈與;

D.身份行為。

4、誠實(shí)信用原則

(1)誠實(shí)信用原則是指從事民事活動的民事主體在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)必須意圖誠實(shí)、善意，行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達(dá)到當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。

(2)誠實(shí)信用原則常被奉為“帝王條款”�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映，適用于全部民法領(lǐng)域。

(3)當(dāng)然誠實(shí)信用原則主要體現(xiàn)在《合同法》上，《合同法》上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)在合同的全過程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三個(gè)方面：

A.合同成立前，根據(jù)《合同法》第42條、第43條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。如北京的甲向上海的乙發(fā)出要約，欲出售房屋一套，乙通知甲將于10日后前往北京看房。2日后，甲將該房屋賣給了丙，但沒有通知乙房屋已經(jīng)出售的事實(shí)，導(dǎo)致乙如期前往北京看房，造成乙一定的損失。此時(shí)雙方雖然沒有訂立合同，但由于甲沒有按照誠實(shí)信用原則履行告知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

B.合同履行中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第60條的規(guī)定遵循誠實(shí)信用原則。例如，不得深夜叩門還錢或者在歹徒搶劫時(shí)還錢。再如，當(dāng)事人雖然未明確約定債務(wù)履行方式，仍不得用腳夾錢遞于他人鼻下還錢或者雨天擲信件于地上送信。

C.合同履行完畢后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第92條的規(guī)定遵循誠信原則。如租賃關(guān)系終止后，房主應(yīng)容許承租人在一定期間內(nèi)在門前適當(dāng)?shù)胤綇堎N遷移啟事，以及他人問詢時(shí)房主有告知的義務(wù)。雇傭合同終止后，雇主應(yīng)受雇人的請求有開具服務(wù)證明書的義務(wù)，而受雇人在離職后對于工作期間所接觸到的商業(yè)秘密有保密的義務(wù)。所有這些都體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則。

5、禁止權(quán)利濫用原則

(1)所謂禁止權(quán)利濫用，是指民事主體不得以不正當(dāng)方式行使自己權(quán)利，以加害他人。

(2)我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。此條規(guī)定應(yīng)當(dāng)是我國禁止權(quán)利濫用的法律淵源。因?yàn)樗�有�?quán)利都是法律分配一部分社會利益給權(quán)利人的結(jié)果，雖然所有權(quán)利的行使都有可能使權(quán)利人以外的其他人受到損害，但是如果專以損害他人為目的的情形，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬權(quán)利的濫用。

(3)禁止權(quán)利濫用原則與誠實(shí)信用原則密切相關(guān)、相輔相成。

6、公序良俗原則

(1)公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。

公序良俗原則是現(xiàn)代民法中一項(xiàng)重要的法律原則，是指一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。

(2)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，它有維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。尤其是其中的善良風(fēng)俗，在目前的司法實(shí)踐中發(fā)揮著巨大的作用。

A.所謂善良風(fēng)俗，一般多指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。

B.同時(shí)與誠實(shí)信用原則中的道德不同，誠實(shí)信用原則中的道德多指在市場交易中的道德準(zhǔn)則，而善良風(fēng)俗則多指在婚姻、家庭等非交易領(lǐng)域范圍內(nèi)的道德準(zhǔn)則。

C.在司法實(shí)踐中，對于某些表面上看似乎并無禁止性規(guī)定，但是有違基本社會道德準(zhǔn)則的行為，就可以適用這項(xiàng)基本解決作為裁判規(guī)范。如司法實(shí)踐禁止遺棄、虐待老人，禁止有損人格尊嚴(yán)的約定或行為均體現(xiàn)了這一原則。

(3)能否作為裁判規(guī)范適用：并非所有的基本原則都可以作為裁判規(guī)范適用。

適用標(biāo)準(zhǔn)：缺乏具體的法律規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞或者法律規(guī)則的規(guī)定嚴(yán)重落后于社會現(xiàn)實(shí)或者辯證推理的情況下才能適用。