2017考研民法總論：代理的概念和特征

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1、概念

代理，是指代理人在代理權范圍內以被代理人名義與第三人實施的，法律效果直接歸屬于被代理人的民事法律行為及相應的法律制度。

△代他人為法律行為的人，稱為代理人;由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱為被代理人。

2、特征

(1)代理行為是民事法律行為

A.代理人從事的行為主要包括三類：

a、民事法律行為;

b、民事訴訟的行為;

c、某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標注冊。

后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

B.并非所有的民事法律行為都可以代理

a、某些具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)

(a)遺囑中的代書遺囑不是代理，因為在代書遺囑中所有的意思表示的內容都是由立遺囑人作出的，代書人只不過是把這個意思表示如實記載下來而已，所以看作是委托更為合適。

(b)結婚是不可以代理的，但是離婚在訴訟中是可以代理的，在離婚訴訟中，并沒有代理人身的部分，只是代理財產部分，在人身部分必須由當事人自己作出同意或不同意的意思表示，律師只是起到傳達的作用，并不是律師自己的意思表示。

b、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發表演講等)不得代理。

(2)代理人以被代理人的名義為民事法律行為

《民法通則》只承認以被代理人名義進行的代理，而不包括以代理人名義進行的代理。但是《合同法》第402條、第403條承認了隱名代理制度。具體內容參見本書委托合同部分的闡述。

(3)代理人在代理權限內獨立向第三人為意思表示

A.代理人在實施代理行為時應獨立思考、自主作出意思表示。這種意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受領第三人的意思表示。

B.代理人從事代理時還必須擁有代理權。代理權是代理人能夠以被代理人名義實施法律行為，并使該行為的效果直接歸屬于被代理人的法律資格。具體包括有代理權和在代理權限內為法律行為兩個方面。

(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

在代理活動中，代理人不因其所實施的民事法律行為直接取得任何個人利益，由代理行為產生的權利和義務自應由被代理人本人承受。