2017考研法碩(非法學)專業基礎答案及解析(完整版)

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一、單項選擇題：1-40題，每小題一分，共40分。

1.【答案】A

【解析】本題考查的是刑法的機能。刑法的機能，是指刑法能產生的積極作用。一般來說，刑法具有三種機能：（1）規制機能，是對人的行為進行規制或者約束的機能。其方式是對犯罪規定刑罰，向國民顯示該行為為法律所不容許；或者要求國民不要實施類似行為，從而避免犯罪；（2）保護機能，即保護國家、社會和個人法益的機能；（3）保障機能，即保障公民不受國家刑罰權的非法侵害并保障犯罪人不受刑法規定之外的刑罰處罰的功能。本題選A。

2.【答案】B

【解析】刑法對外國人在中國領域外犯罪的效力。外國人在中國領域外對中國國家或者公民犯罪，而按我國刑法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。這種規定，體現了保護原則。

3.【答案】B

【解析】本題考查的是純正不作為犯，又稱"真正的不作為犯"。法律規定一定的作為義務,單純地違反法律規定此項作為義務而構成犯罪的行為人。純正不作為犯的特點是:(1)違反的作為義務一般由法律予以明文規定,其內容是多方面的。(2)一般不要求有危害結果的發生。A選項中，甲將生活不能自理的老母鎖在家中并外出數天，已經構成作為形式的故意殺人。遺棄罪的主觀方面是將自己應當承擔的贍養義務不承擔或轉移給別人承擔，而不能包含殺人的故意，如將生活不能自理的老母背到車站、民政部門前等地方丟棄，構成遺棄罪。B選項，對于逃稅罪，有人認為是作為犯罪，有人認為是不作為犯罪，也有人認為是作為不作為相結合的犯罪，但從純正不作為犯的第一特點來看，通說認為，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大的行為。不管是采取何種手段，其最終行為都是不履行法律規定的納稅義務。所以屬于不作為犯罪。

4.【答案】D

【解析】AB選項都沒有因果關系，C選項是介入因素導致因果關系中斷。D選項考查的是因果關系的客觀性，因甲的追打導致乙落河淹死，甲的行為與乙的死亡具有因果關系。

5.【答案】B

【解析】打擊錯誤，也稱打擊失誤、行為偏差、方法錯誤，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于失誤而導致實際侵害對象與其本欲侵害的對象不一致。打擊錯誤有以下基本特征：1、行為人對自己意欲侵害的對象實施了侵害行為。2、實際侵害的對象與行為人意欲侵害乃至行為所指向的對象不一致。這一特征包括以下含義：其一，要有實際的侵害結果發生；其二，行為人主觀上要有特定的侵害對象；其三，實際侵害的對象不是行為人意欲侵害的，也不是其行為所直接指向的特定對象，因為如果行為人主觀上雖然有特定的侵害對象，但行為指向的對象并不特定，也不存在打擊錯誤的問題。3、行為人在主觀上不僅不希望而且也沒有放任自己的行為對第三者（實際侵害對象）造成危害。

打擊錯誤的表現形式有兩種：一是同一構成要件內的打擊錯誤，如本題中甲用刀傷害張三卻誤傷了李四；；二是不同構成要件間的打擊錯誤，如某人從樓上投擲重物意圖砸毀甲的汽車，卻將過路的行人乙砸死。

6.【答案】A

【解析】本題中乙的行為系共同盜竊，構成盜竊罪，理由是：(一)乙具有共同盜竊犯罪的主觀故意。所謂共同犯罪故意，指各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他人的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決定參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發生的心理態度。根據意思聯絡形成時間的不同，共同犯罪可分為事先有通謀的共同犯罪和事先無通謀的共同犯罪。"事先"，是指著手實行犯罪之前。在著手實行之前就預謀共同犯罪或形成共犯故意的，屬于事先通謀；甲乙就屬于事前的共謀。甲乙具有分工上的不同。

7.【答案】C

【解析】刑法第52條規定："判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。"根據本條規定，罰金數額應當與犯罪情節相適應。也就是說，犯罪情節嚴重的，罰金數額應當多些；犯罪情節較輕的，罰金數額應當少些，這是罪刑均衡原則在罰金裁量上的具體體現。在裁量罰金數額時應否考慮犯罪人繳納罰金的能力，刑法沒有明確規定，但2002年11月15日最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》第2條規定："人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并結合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。"由此可見，在司法實踐中，從有利于判決執行的角度出發，在罰金裁量的時候應當考慮犯罪分子繳納罰金的能力。

8.【答案】B

【解析】假想防衛是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛行為結果造成損害的行為。

(1)不法侵害行為的實際不存在。這是假想防衛成立的前提條件，也是假想防衛行為區別于正當防衛和其他防衛錯誤的關鍵。

(2)行為人主觀上存在防衛意圖。這是假想防衛在主觀上的必備條件。這種防衛的意圖來源于行為人主觀上判斷錯誤，如果行為人明知不法侵害并不存在，也就不會產生防衛意圖，假想防衛當然也就不會發生。

(3)行為人的"防衛"行為給無辜者造成了損害，這是假想防衛成立的結果條件。由于行為人誤將他人行為視為不法侵害行為，因而作出錯誤的防衛反擊，進而導致不應有的危害后果的產生。假想防衛行為才具有法律意義上的社會危害性，行為人并因此承擔相應的法律責任。

9.【答案】A

【解析】應當附加適用剝奪政治權利的情形：（1）對危害國家安全的犯罪分子應當附加適用剝奪政治權利；（2）對被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子應當附加剝奪政治權利終身�？梢愿郊舆m用剝奪政治權利的情形：（1）故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子可以附加適用。（2）故意傷害、盜竊等其他嚴重破壞社會秩序的犯罪，犯罪分子主觀惡性較深、犯罪情節惡劣、罪行嚴重的，也可以附加適用。

10.【答案】D

【解析】自首可以分為兩種，即一般自首和特別自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。特別自首，又稱準自首、余罪自首或余首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為。

11.【答案】D

【解析】限制加重原則,又稱"限制并科主義"、"限制相加原則"。數罪并罰的原則之一。指對一人所犯數罪分別定罪量刑，然后在一定的限制內予以加重或并科，以此作為決定執行的刑罰。具體適用有兩種類型：（1）單一限制加重原則。即在對數罪分別定罪量刑的基礎上，以其中最重犯罪的最高法定刑為上限，在此限度內通過全部或部分并科決定執行的刑罰。（2）雙重限制加重原則。即在對數罪分別定罪量刑的基礎上，以數刑中最高刑期為下限，以法律上規定的數罪并罰的特定刑期為上限，在此限度內決定執行的刑期。

12.【答案】C

【解析】簡單罪狀，是指條文只簡單的規定罪名或者簡單描述具體犯罪的基本構成特征。刑法中之所以采取簡單罪狀的方式，是因為這些犯罪的特征易于被人理解和把握，因而無需在法律上作具體的描述。簡單罪狀雖然缺乏對犯罪構成特征的具體描述，但條文簡練概括，避免繁瑣。采用簡單罪狀，一般是因為立法者認為，有些罪狀的特征比較明顯，且為人們所熟知，如故意殺人罪，故意傷害罪，無須在罪狀中作更具體的描述。

13.【答案】D

【解析】根據刑法理論和我國現行刑法的具體規定，司法實踐中屬于信用卡詐騙罪中的"冒用他人信用卡"的具體行為主要表現為以下幾種:

1、撿拾他人的信用卡在特約商戶消費、在銀行或柜員機上支取現金。例如D選項。

2、冒用代為保管的他人信用卡在特約商戶消費、在銀行或柜員機上支取現金。

3、發現他人將信用卡遺忘在自動取款機中，不退卡，繼續進行取款或者轉賬。

4、冒用他人的信用卡通過網上銀行和電話銀行進行消費和轉賬。

5、冒用他人非法轉手的信用卡。

6、特約商戶的工作人員在顧客用信用卡消費結算時，私下重復刷卡，非法占有信用卡資金。

14.【答案】C

【解析】AD選項均不構成強奸罪，B選項，在拐賣婦女的過程中，強奸被拐賣婦女的，數罪并罰。

15.【答案】A

【解析】誣告陷害罪，是指捏造事實，作虛假告發，意圖陷害他人，使他人受刑事追究的行為。首先，必須捏造犯罪事實，即無中生有、栽贓陷害、借題發揮把杜撰的或他人的犯罪事實強加于被害人。所捏造的犯罪事實，只要足以引起司法機關追究被害人的刑事責任即可，并不要求捏造詳細情節與證據。有一種觀點認為，捏造他人一般違法事實的也構成誣告陷害罪，我們不同意這種觀點。因為本法明文要求主觀意圖是"使他人受刑事追究"。

其次，必須向國家機關或有關單位告發，或者采取其他方法足以引起司法機關的追究活動，告發方式多種多樣，如口頭的、書面的、署名的、匿名的、直接的、間接的等等。如果只捏造犯罪事實，既不告發，也不采取其他方法引起司法機關追究的，則不構成本罪。

再次，必須有特定的對象。如果沒有特定對象，就不可能導致司法機關追究某人的刑事責任，因而不會侵犯他人的人身權利。當然，特定對象并不要求行為人點名道姓，只要告發的內容足以使司法機關確認對象是誰就構成誣告陷害罪。至于被誣陷的對象是遵紀守法的公民，還是正在服刑的犯人，以及是否因被誣告而受到刑事處分，均不影響本罪的成立。誣陷沒有達到法定年齡或者沒有辨認或控制能力的人犯罪，屬于對象不能犯，仍構成誣告陷害罪。

16.【答案】C

【解析】刑法第二百四十七條司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條規定的故意傷害罪、第二百三十二條規定的故意殺人罪定罪，從重處罰。

17.【答案】C

【解析】妨害公務罪是指以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員、人大代表依法執行職務，或者在自然災害中和突發事件中，使用暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責，或故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作任務，雖未使用暴力，但造成嚴重后果的行為。A構成非法集會、游行、示威罪，B選項構成聚眾擾亂社會秩序罪，D選項構成阻礙解救被拐賣婦女兒童罪。

18.【答案】A

【解析】1997年《刑法》雖然沒有明確規定無身份犯能否構成受賄罪共犯的規定，但可直接適用刑法總則關于共同犯罪的規定，這是由總則和分則的關系決定的，以共同受賄罪追究非國家工作人員的刑事責任。

19.【答案】D

【解析】牽連犯:指出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，數個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪狀態。且對于牽連犯，除我國刑法已有規定的外，從一重罪論處。

構成牽連犯，必須具備以下條件:

第一，數罪必須出于一個犯罪目的

第二，必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為。行為人必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。犯罪行為的個數可根據犯罪構成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結果行為是異質數罪。如只觸犯同一罪名，是連續犯而不是牽連犯。

第三，數個犯罪行為須有牽連關系。

20.【答案】B

【解析】刑法第一百九十八條第二款規定：有前款第四項、第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。如果投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的，除構成保險詐騙罪外，還可能構成故意殺人罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、虐待罪等。這兩種行為按照理論界的通說，屬于典型的牽連犯，都屬于為實現保險詐騙犯罪這一目的行為，而其方法或手段又觸犯其他罪名的情況，應擇一重從重處罰，而不實現數罪并罰，但刑法第一百九十八條第二款明確規定實行數罪并罰，以便于司法實踐操作，有利于加大對保險詐騙犯罪的打擊力度。

21.

【解析】D。民事法律關系，是由民事法律規范所確立的以民事權利和民事義務為主要內容的法律關系。只有D選項能夠使得當事人之間產生民事權利和民事義務。

22。

【解析】A。甲辦理信用卡和簽訂合同的時間都屬于未有精神病期間，所以是有效的。

23.

【解析】C。以結婚作為條件屬于違背公序良俗的情形。

24.

【解析】A。委托合同中雙方當事人均享有隨意解除合同的權利。

25.

【解析】C。間接代理中當受托人因委托人的原因對第三人不履行義務時，受托人向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇委托人或者受托人作為相對人主張權利。

26.

【解析】C。占有物被侵占的，占有人有權請求返還原物。占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起1年內未行使的，該請求權消滅。

27.

【解析】A。遺失物、盜贓物不適用善意取得。

28.

【解析】C。質押合同自合同簽訂是成立并且生效。質權自交付時產生。從物是否產生質權看是否交付。

29.

【解析】B。判斷按份共有和共同共有的標準為，共同共有除了特別約定，必須具有共有關系，如夫妻，家庭，繼承人，同居，本題中沒有特殊關系只能是按份共有。按份共有中，處分共有物需要經過所占份額達三分之二的人同意，因此B對。

30.

【解析】C。基于事實行為而發生的物權變動自行為完成時設立，此時權利人取得權利無需登記。因繼承發生的物權變動自繼承開始時物權變動，因此甲死亡時所有權轉移到乙。此時乙無需登記即取得所有權，但是乙將房屋轉移給丙是必須要進行登記的。因為是通過法律行為而發生的物權變動，自登記時發生轉移。

32.

【解析】B。甲公司發出的內容只有數量不屬于具體明確不是要約。

33.

【解析】C。在下列情形下，承租人不得主張優先購買房屋：（1）房屋共有人行使優先購買權的；（2）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；（3）出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的；（4）第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的。

34.

【解析】D。名稱權是法人及其他社會組織依法享有的決定、使用、改變其名稱并排除他人非法干渉的權利。法人和其他社會組織對其名稱享有獨占的使用權，任何人不得干渉和非法使用。在登記的地區內，他人不得再登記該名稱經營同一性質的業務；未經登記而使用者，同樣構成對名稱權的侵害。同時，法律對法人和其他社會組織行使其名稱權有一定的限制性規定，權利人應遵守這些規定。

35.

【解析】D�！肚謾嘭熑畏ā返�12條規定，二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

36.

【解析】B。根據《侵權責任法》第65條和第67條的規定，因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。兩個以上污染者污染環境，污染者承擔責任的大小，根據污染物的種類、排放量等因素確定。故在數人實施污染環境的侵權行為時，侵權人承擔按份責任而不是連帶責任。

37.

【解析】C。收養人應當同時具備下列條件：無子女，有撫養教育被收養人的能力，未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病，年滿30周歲。此外，無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差40周歲以上；有配偶者收養子女的，須夫妻共同收養。

38.

【解析】A。以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達法定婚齡者的近親屬；

39.

【解析】A。地役權是指不動產的權利人如所有權或使用權人，為自己使用不動產的便利或提高自己不動產的效益而利用他人不動產的權利，如通行權、取水權、采光權、眺望權。地役權基于當事人之間的合同而產生，相鄰關系基于法律的規定而產生。

40.

【解析】C。地役權具有從屬性。地役權的從屬性意味著地役權不得脫離需役地而存在，不得單獨處分，必須與需役地的所有權或使用權一同轉移。

二、多項選擇題

41.【答案】BCD

【解析】A是單行刑法。立法解釋，即刑法的立法機關對刑法條文的解釋。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會對刑法條文的解釋屬于立法解釋。立法解釋通常有以下幾種：（1)全國人大常委會以決議形式對刑法條文含義的解釋。(2)在刑法中對有關術語的專條解釋。（3)在刑法的起草說明或修訂說明中所作的解釋。

42.【答案】ABC

量刑制度包括累犯、自首、立功、數罪并罰、緩刑。假釋屬于刑罰執行制度。

43.【答案】BC。

【解析】A屬于自然人犯罪，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；D屬于自然人犯罪，盜用単位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰；所以選BC。

44.【答案】ABCD。

【解析】最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（2000．7．13法釋〔2000〕19號）為了正確適用刑法，現就為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題解釋如下：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰。

45.【答案】AC。

【解析】B為賭博罪；D為盜竊罪。

46.

【解析】ABCD。宣告失蹤的法律后果就是為被宣告失蹤人建立財產代管制度。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。

47.

【解析】ABCD。法人代表對外以法人名義進行民事活動，法人對代表的內部權限不能對抗善意第三人；代表超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其越權的以外，該行為有效。

法人超越經營范圍而成立的合同，原則有效，除非違反國家限制經營、特許經營以及法律行政法規禁止經營規定的，無效。

48.

【解析】ACD。喪偶兒媳進了主要贍養義務是第一順位繼承人，戊屬于代位繼承人。

49.

【解析】CD。監護人責任屬于無過錯歸責原則，所以母親不能免責。幼兒園屬于過錯推定，老師沒有及時制止，幼兒園需要承擔責任。

50.

【解析】ABCD。侵權責任是指行為人因其侵權行為而依法應當承擔的民事法律責任。侵權法所保護的就是人身權和財產權，因此均屬于。

三、簡答題

51.【答案】

根據刑法典第85條、第86條的規定，假釋的后果有以下四種：

第一，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內沒有出現刑法第86條規定的情形，即沒有再犯新罪或者發現漏罪，或者沒有違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢。

第二，被假釋的犯罪人在假釋考驗期限內犯新罪的，應當撤銷假釋，按照刑法典第71條規定的"先減后并"方法實行并罰。在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪人在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，按照刑法典第70條所規定的"先并后減"方法實行并罰。

第三，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。

第四，對被假釋的犯罪分子，如果在假釋考驗期滿以后，才發現其在假釋考驗期限內又犯新罪，只要沒有超過追訴時效期限的，也應當依照刑法第86條的有關規定，撤銷假釋，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定執行的刑罰。

第五，犯罪分子被假釋后，原判附加刑的，附加刑仍須繼續執行。原判有附加剝奪政治權利的，附加剝奪政治權利的刑期從假釋之日起計算。

52.【答案】

危害公共安全罪是指故意或者過失地實施危害不特定或多數人的生命、健康或者重大公私財產安全的行為。危害公共安全罪的共同特征是：

第一，客體

（1）公共安全：對不特定人或多數人的生命、健康或重大財產的危險

（2）對不特定的理解：①是指危害行為可能侵害的對象和可能造成的結果實際無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為的危險或行為造成的危害結果可能隨時擴大或增加；②行為人的行為如明確指向特定的人身或財產，而事實上危及了不特定人或財產的安全，亦屬危害公共安全；③如果行為人采用危險方法實施犯罪，其可能造成的破壞被有意識的限制在不危害公共安全的范圍內，客觀上也沒有發生危害公共安全的結果，則不屬于危害公共安全。

第二，客觀方面

（1）實施了危害不特定人或多數人的生命、健康或重大公私財產安全的行為，已經造成嚴重后果，或者足以造成嚴重后果的行為。危害公共安全的行為可以是作為的方式實施，也可以不作為的方式實施。

（2）從行為的表現形式上看有:以危險方法危害公共安全；破壞公用工具、設施危害公共安全；實施恐怖、危險活動危害公共安全；違反槍支、彈藥管理規定危害公共安全；造成重大責任事故危害公共安全。

（3）本罪包含有危險犯、實害犯、結果犯、行為犯

第三，犯罪主體

既有一般主體又有特殊主體。大多數犯罪由一般主體構成，少數犯罪要求由從事特定業務或具有特定職務的人員構成。有些罪可以由單位構成，或者只能由單位構成。根據《刑法》第17條的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，對防火、爆炸、投放危險物質罪，應當負刑事責任

第四，犯罪主觀方面

既有故意又有過失。

53.

答：表見代理是指行為人雖沒有代理權，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權而與其實施法律行為，該法律行為的后果由本人承擔的代理。

構成表見代理須具備以下條件：

1.代理人無代理權。

2.該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。

3.相對人有正當理由相信該無權代理人有代理權。

4.相對人基于信任而與該無權代理人成立法律行為。

54.

答：侵權責任的承擔方式主要有以下幾種：

一、賠償損失

1.財產損失賠償，指侵權人承擔的以支付一定數額的金錢救濟被侵權人財產上損失的ー種侵權責任方式。財產損害賠償包括侵害財產權益造成的財產損失賠償和侵害人身權益造成的財產損失貝宵償。

2.人身損害賠償。人身損害賠償，是指侵權人承擔的以支付一定數額的金錢救濟生命、身體和健康權受到侵害的被侵權人或其近親屬。

3.精神損害賠償。自然人在人身權或者某些財產權受到不法侵害，致使其人身權益或者財產利益受到損害并遭受精神痛苦時，受害人本人、本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。

二、其他侵權責任承擔方式主要有：

停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；賠禮道歉；消除影響、恢復名譽

以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

四、辨析題

55.【答案】

（1）這種說法是錯誤的

（2）罪責自負是指刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜。根據罪責自負原則，行為人只為自己的罪行承擔相應的刑事責任。

（3）但是要注意：共同犯罪中，實行"部分行為，全部責任"原則。具體包括：

《刑法》第二十六條第三款規定：對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。此款既是對"任何人不應為他人的犯罪行為承擔刑事責任"這句話的否定。

56.

答：本說法是不完全正確的。

正確的一面表現在："商標不經注冊不受保護"：根據《商標法》要想取得商標專用權，必須進行商標注冊。商標注冊申請人包括自然人、法人和其他組織。經商標局核定注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。

不正確的一面表現在：

1.商標經過注冊，但是不受法律保護：根據《商標法》第44條的規定，已經注冊的商標違反商標法第10條、第11條、第12條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

2.商標未在中國注冊，但是受到法律的保護。馳名商標，是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標。馳名商標可以是注冊商標，也可以是未注冊商標。根據《商標法》的規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。

綜上所述，本說法是不完全正確的。

五、法條分析題

57.【答案】

（1）交通肇事逃逸就是行為人在交通運輸肇事后，為逃避法律追究而逃跑的行為。逃逸是指為逃避法律責任追究而逃跑的行為，如果行為人在交通肇事后逃逸的，一般只能作為交通肇事罪的從重處罰情節，按交通肇事罪一罪從重處罰。應在3年以上7年以下有期徒刑的幅度內處罰（情節加重犯）。

（2）"因逃逸致人死亡"是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，即"消極逃逸"。此時直接以交通肇事罪一罪論處，死亡結果應當作為本罪的加重處罰情節，應在7年以上有期徒刑的幅度內處罰。這種結果加重犯的成立應同時具備兩個條件：

第一，"因逃逸致人死亡"的客觀方面表現為"因逃逸"致本次事故被害人死亡：

①有肇事后逃逸行為；

②出現被害人死亡的結果；

③被害人死亡結果與肇事人的逃逸行為之間存在因果關系。也即死亡結果是因為逃逸不求助而導致。

第二，主觀方面為過失，即是指行為人發生重大事故以后，因驚慌、害怕等原因置被害人于不顧，逃離現場，使其未得到及時救助而死亡。如果行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。區別要點：交通肇事罪（逃逸致人死亡）僅有消極的不救助行為；而故意殺人或傷害罪行為。（1）有積極行為，將被害人"帶離"事故現場后①隱藏或者②遺棄；（2）致使被害人無法得到救助，因為遺棄、隱藏，使被害人處于孤立無援的境地。注意，對這種情形在不能證實具有直接故意的情況下，如果事實上沒有發生"死亡或殘疾"結果的，不應按照故意殺人罪、故意傷害罪的未遂罪處罰。

58.

答：（1）本法條是由于無因管理而形成的債。無困管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。

（2）無因管理的構成要件包括：

1．管理他人事務。

2．有為他人謀利益的意思。

3．無法律上的義務。

（3）"必要費用"：包括管理人在管理或服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。該必要費用，一般以本人所受利益范圍為限。管理人為本人利益而以管理人的名義負擔的債務，有權要求本人直接向債權人清償。

六、案例分析題

59.【答案】

（1）甲的行為構成貪污罪。國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。在本案例中，甲利用自己扶貧辦副主任的植物便利，用冒用他人公司的名義非法招標競標，惡意侵吞政府財務20萬元，構成貪污罪。

（2）乙的行為不構成行賄罪。為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。

在經往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。乙受甲的要求意思3萬元是為了要回自己的工程款，并非是為了追求非法利益，因此不構成行賄罪。

（3）丙的行為構成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。威脅，是指以惡害相通告迫使被害人處分財產，即如果不按照行為人的要求處分財產，就會在將來的某個時間遭受惡害。威脅內容的種類沒有限制，包括對被害人及其親屬的生命、身體自由、名譽等進行威脅，威脅行為只要足以使他人產生恐懼心理即可，不要求現實上使被害人產生了恐懼心理。威脅的內容是將由行為人自己實現，還是將由他人實現在所不問，威脅內容的實現也不要求自身是違法的。本案例中，行為人丙知道甲的犯罪事實，向司法機關告發是合法的，但丙以向司法機關告發進行威脅索取財物的，成立敲詐勒索罪。

60.答：

（1）有效。根據《合同法》相關規定，無權處分的買賣合同屬于有效的合同。本案中，甲只是將寵物交給乙保管，而乙是無權處分的，所以合同效力有效。

（2）有效。根據《物權法》相關規定，動產抵押，合同生效抵押權設立，不經登記不能對抗善意第三人。本案中所以沒有辦理登記，但是車屬于動產，只需要簽訂書面的抵押合同即可產生抵押權，所以抵押權有效。

（3）無權。根據《合同法》的相關規定，合同解除的方式包括法定解除和約定解除�！逗贤�法》第94條規定："有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。本案中，不具有法定解除的條件。