2019法碩考研知識點基礎大匯總（上）

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近年來，法律碩士成為考研熱門專業(yè)，但是想要成功成為一名法律碩士還是挺難的一件事，所以在備考中要多加努力和用心。法律屬于偏文科性質的知識點，因此知識點又多又難記，今天小編為大家整理了法碩考研的基礎知識點，這次是上集，一起加油哦。

►保證

一、保證的概念

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的擔保方式。

二、保證的特征

保證具有以下特征：(1)保證是由第三人提供的擔保方式。(2)保證屬于人的擔保。(3)保證具有從屬性、補充性、相對獨立性和明確的目的性。主合同不成立或者無效，保證合同當然不成立或者無效。

三、保證的設定

保證的設定條件包括：

1.須保證人符合法定條件

國家機關原則上不得為保證人，除非經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款而進行轉貸。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的職能部門也不得擔任保證人。

但從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體可以擔任保證人。企業(yè)法人的分支機構經法人書面授權可以提供保證。

2.須保證人與債權人達成合意且意思表示真實

保證人提供保證的意思必須明確具體，而且必須是其本人的真實意圖，而不是受欺詐或受脅迫的結果。

3.須主合同合法有效

主合同無效，保證合同隨之無效，保證人不承擔保證責任。保證人無過錯的，亦不承擔其他民事責任;保證人有過錯的，承擔部分民事責任。

4.應當以書面形式訂立保證合同

保證依保證合同而設立。保證合同內容主要包括：(1)被保證酌主債權種類、數額。(2)債務人履行債務的期限。(3)保證的方式。(4)保證擔保的范圍。(5)保證的期間。(6)雙方認為需要約定的其他事項。

保證合同屬于從合同，除須具備主合同的有效成立前提條件外，保證合同本身還須具備合同的有效條件才能成立。

四、保證的方式

保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。兩者的主要區(qū)別在于：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權。

所謂先訴抗辯權是指保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁并對債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，可以拒絕對債權人承擔責任的權利。采用何種方式，由當事人在保證合同中約定。沒有約定或約定不明的，按連帶責任保證承擔保證責任。

五、保證期間

保證期間是債權人要求保證人承擔保證責任的權利存續(xù)期間，亦即保證人承擔保證責任的期間。保證期間可以由當事人約定。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

在保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

六、保證的效力

保證有效成立后，其效力體現在：

(1)在保證人與債權人之間。債權人在履行期限屆至時，可以要求保證人承擔保證責任，而保證人則享有主債務人享有的一切抗辯權。

同時，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權。保證人承擔保證責任的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

(2)在保證人與主債務人之間。保證人在承擔保證責任后，有權向主債務人追償。

保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

►法人的民事行為能力

1、法人的民事行為能力的概念

法人的民事行為能力，是法律賦予法人獨立進行民事活動的能力。法人的民事行為能力，不僅包括法人為民事法律行為的能力，也包括承擔民事責任的責任能力。

2、法人民事行為能力的特點

(1)法人的行為能力和權利能力同時產生、同時終止。

A.當法人具備相應的成立條件，并經由設立程序取得法人資格后，即開始享有權利能力，也同時開始具備行為能力。當法人被撤銷或解散時，其權利能力和行為能力都隨之終止。

B.而自然人從出生之時起即享有權利能力，但行為能力則是要達到一定年齡并且精神健康方可完全具備。自然人的權利能力要到其死亡時才終止，但行為能力卻有可能在此之前因精神失常而暫時中止。

(2)法人的行為能力通常是由法人機關或者法人機關委托的代理人來實現。

A.法人機關的行為，視同法人的行為。法人機關還可以委托其他法人、自然人或其他組織作為法人的代理人，以法人的名義進行民事活動。

B.而自然人的行為能力由自然人自己完成，也可由其他人代理。

3、法人民事行為能力的產生和消滅

(1)法人自依法成立時，其民事行為能力產生。

(2)法人被依法終止時，其民事行為能力消滅。

►法人的變更

1、概念

法人的變更是指在法人的存續(xù)期間內，法人在組織機構、性質、活動范圍、財產或者名稱、住所、隸屬關系等重要事項上發(fā)生的變動。

2、法人的變更，包括以下類型

(1)法人組織機構的變更，包括：

A.法人的合并。

a、兼并、吸收合并：A.B→A;

b、新設合并：A.B→C;

分立與合并導致解散的，不需要清算，因為債權債務有人承擔

B.法人的分立。

a、派生分立：A→A.B;

b、新設分立：A→B.C;

(2)組織形式的變更

如將有限責任公司變?yōu)楣煞萦邢薰�司�?/p>

(3)法人性質、活動范圍、財產、名稱、住所、隸屬關系等的變更

法人變更應向工商行政管理部門履行變更登記，并以一定的方式公告。

►法人的登記

1、登記的概念

法人登記是行政主管機關對法人成立、變更、終止的法律事實進行登錄，以為公示的制度。根據我國法律規(guī)定，企業(yè)法人和社會團體法人，均適用法人登記

。法人登記在我國還有公法上管理的職能，但在民法上其制度價值主要在于公示，以便于利害關系人了解法人變動的事實。所以，在民法上，法人成立、變更、終止的法律事實僅僅存在，尚不足以發(fā)生相應的法律效果，只有經過登記方可發(fā)生該事實的法律效力。

2、登記的類型

根據法人變動的類型，登記相應有法人設立登記、變更登記和終止登記三類。

(1)設立登記。

法人設立登記的登記機關，是由法律規(guī)定的，例如負責公司和其他企業(yè)法人登記的是各級工商行政管理部門，負責事業(yè)單位法人登記的通常是各級國家機構編制管理機關，負責社會團體法人登記的則是各級民政部門。設立登記的義務人，是法人設立人。

(2)變更登記。

變更登記的機關，與該法人設立登記機關相同，但變更登記義務人是法人代表。變更登記的事項包括法人合并與分立以及法定代表人、住所、注冊資本、名稱、營業(yè)范圍、增減分支機構等事項的變動。

(3)注銷登記。

注銷登記機關也與法人設立登記機關相同，但登記義務人是清算組。法人自注銷登記完成時終止。

►法人聯營

一、概念

聯營是企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間的聯合經營，它是法人參加橫向經濟聯合的主要形式。在聯營中，聯營各方的地位平等，主要通過章程或者合同確定雙方的權利義務關系。

二、分類

根據《民法通則》的規(guī)定，聯營的形式包括：

1、法人型聯營(多個聯營主體共同組成新的經濟實體，聯營主體有法人資格);

2、合伙型聯營(多個聯營主體共同組成新的經濟實體，是合伙組織，不具有法人資格);

3、合同型聯營(多個聯營主體按照合同約定獨立經營，沒有組成新的經濟實體)

三、在聯營中主要應當注意兩個問題

1、保底條款：

指聯營一方參與投資、經者管理，分享盈利，但不承擔虧損―――在聯營體虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

(1)該條款無效;

(2)聯營體虧損時保底方已取回的固定利潤應退回;

(3)該條款無軟不影響聯營合同中其他條款的效力。

2、名為聯營，實為借貸

(1)該條款指一方雖投資，但不參與經營管理也不承擔風險，不論虧盈均按期回收固定利潤。

(2)該條款屬《民法通則》第58條第(七)項及《合同法》第52條第(三)項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

(3)不僅該條款無效，而且整個“聯營合同”均歸無效。因為聯營是假，借貸是真。非金融機構之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

(4)具體處理有3點：

A.本金返還給出資方;

B.出資方利息沒收;

C.對另一方處以相當于同期銀行貸款利息的罰款。

►物權的基本原則

1、物權法定原則

《物權法》規(guī)定，物權的種類和內容，由法律規(guī)定。可見我國明確規(guī)定了物權法定原則。物權法定原則包括兩個方面的內容：

(1)物權種類法定。即當事人不得自由創(chuàng)設法律未規(guī)定的新種類的物權。如我國的擔保物權就只能是抵押、質押和留置三種。

(2)物權內容法定。即物權的方式、效力等內容都由法律明文規(guī)定，當事人不得在物權中自由創(chuàng)設新的內容。如法律規(guī)定動產質押必須移轉占有，當事人就不能創(chuàng)設不移轉占有的動產質押。

▲需要特別指出的是，雖然物權法定，但是雙方當事人之間設立物權的法律關系本身完全可以是意定的。

2、一物一權原則

(1)一物一權原則包括以下幾項內容：

A.一個所有權的客體僅為一個獨立物。根據一物一權原則，一個所有權的客體僅為一個獨立物，集合物原則上不能成為一個所有權的客體，而應為多個所有權的客體。

B.一個獨立物上只能存在一個所有權。所有權是一種最終支配權，這就要求一物之上只能存在一個所有權，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以為多人，多人對一物享有所有權，并非多重所有權，所有權仍然是一個，只不過主體為多人。

(2)根據一物一權原則，所有權的行使中必須遵循以下幾個規(guī)則：

A.在按份共有中，各共有人雖依據其份額對財產享有相應的權利，承擔相應的義務，但是份額本身并非單獨的所有權。

B.一物之上可以存在數個物權，但各個物權之間不得相互矛盾。一物一權主要是指一物之上只能設定一個所有權，不是指一物之上不能設置多個物權，如在一物之上可以有多個抵押權的存在。

C.一物的某一部分不能成立單個的所有權，物只能在整體上成立一個所有權。

3、公示、公信原則

(1)公示原則。

所謂公示，是指物權的權利狀態(tài)必須通過一定的公示方法向社會公開，使第三人在物權變動時，知道權利狀態(tài)，維護交易安全。《物權法》規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。

動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。可見不動產的權利狀態(tài)通過“登記”制度表示，而動產的權利狀態(tài)則通過占有表示。

(2)公信原則。

所謂公信，是指當物權依據法律規(guī)定進行了公示，即使該公示方法表現出來的物權存在瑕疵，對于信賴該物權存在并已從事物權交易的人，法律承認其法律效果，以保護交易安全。公信原則賦予公示內容以公信力。《物權法》第106條的規(guī)定就是公信原則的體現。

►代理的連帶責任

由于代理關系涉及三方當事人，因此由于當事人無權代理、濫用代理權等行為，很容易產生其中的兩方當事人共同承擔民事責任的情形，這些民事責任往往是一種連帶責任。現將代理中產生連帶責任的情形歸納如下：

1、《民法通則》第65條第3款規(guī)定：委托書授權不明的，被代理人與代理人向第三人承擔連帶責任。

2、《民法通則》第66條第3款規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

3、《民法通則》第66條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。

4、《民法通則》第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

5、《民通意見》第81條規(guī)定：在轉委托中，代理人轉委托授權不明致第三人損失的，被代理人對第三人負責，有過錯的轉托代理人與代理人共同向被代理人承擔連帶責任。

6.《合同法》第409條規(guī)定：兩個以上的受托人共同處理委托事務的，對委托人承擔連帶責任。

△上述連帶責任的掌握中，注意兩點：一是在什么情況下需要承擔連帶責任;二是誰與誰承擔連帶責任。

►民法上物權種類

1、所有權

這是所有人在法律規(guī)定的范圍內獨占性地支配其所有的財產的權利。所有人可以對其所有的財產占有、使用、收益、處分，并可以排除他人違背其意志所為的干涉。

所有權是最完整、最充分的物權。為充分發(fā)揮物的效用，從所有權中可以分離、派生、引申出各種其他的物權。

2、用益物權

這是對他人所有的物在一定范圍內使用、收益的權利，包括地上權、地役權、典權等。

3、擔保物權

這是為了擔保債的履行，在債務人或第三人的特定財產上設定的物權，主要有抵押權、質權、留置權。

4、占有

這是指對物的控制、占領。占有究竟是一種單純的事實，還是一種權利，各國的立法例是不一致的。