2011法律碩士復習輔導：刑法溯及力的法律規定

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我國刑法規定了罪刑法定原則，從罪刑法定原則中必然引申出刑法不溯及既往的派生原則。因此，我國刑法原則上否認刑法具有溯及力。但從有利于被告的原則出發，對于那些舊法認為是犯罪或者處刑較重，而新法不認為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認刑法的溯及力。申言之，我國刑法關于刑法的溯及力，采用的是從舊兼從輕原則。

我國刑法第12條第1款規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”第12條第2款規定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”根據這一規定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時間內發生的行為，應按以下不同情況分別處理：

1、當時的法律不認為是犯罪，而修訂后的刑法認為是犯罪的，適用當時的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。對于這種情況，不能以修訂后的刑法規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。

2、當時的法律認為是犯罪，但修訂后的刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，就應當適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。

3、當時的法律和修訂后的刑法都認為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂后的刑法處刑較輕的，則應適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。這里的處刑較輕，根據1997年12月23日最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條的規定，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕;如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規定：如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。